[关键词]道德，法律

　　一、道德与法律的含义

　　“道”在儒家思想史中其原意本为“感受”“天命”之“行”，后引申为事物从起点到终点所必须经由的过程、步骤和所须遵循的规则、规律。“德”者，《说文解字》谓“从行”，[1]其最原始或最本意的也是指一种“行动”，所以“德”的最初含义和今天的道德规律等方面是完全不同的。到了西周时期，“德”字之用就极为普遍，“德”已经形成了一个融道德、政治、伦理、法律为一体的综合概念。在现代，《现代汉语小词典》关于道德的解释为“社会意识形态之一，是人们共同生活及其行为的准则和规范。”

　　再论及“法”，“==，刑也，平之如水；==，所以触不直者去之，从去”。[2]平之如水，有公平、正义之义。按照马克思的观点，法是在人类社会发展到阶级社会时所产生的一种调整人与人之间关系的手段。是社会在一定历史发展阶段的产物。“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”[3]法律在现代社会中已经渗透到各处角落，发挥着巨大的作用。

　　二、道德法律化的表现

　　在原始社会，调整人与人之间利益关系的是被原始人共同接受的朴素的道德观念，随着生产力的发展，利益的分化，冲突和矛盾的激化，原始的朴素的道德观念无力承担维护社会秩序的艰巨职责，历史选择了法律。以中国为例，在公元前3世纪左右，中国由血缘国家变为地域性国家，家与国直接合一，那时制定出的法律，就是以道德为绝对的主要内容，也就是以“礼”为根本内容。在西周，周公制定的周礼在当时已作为一种积极规范调整着西周时期社会生活的各个方面。“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下；父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝、治军、三官、行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。”这充分说明周礼已经渗透到社会的各个领域，是西周时期法律规范重要的形式之一。秦朝灭亡以后，汉初的统治者总结秦朝“繁刑严诛、吏治刻深，”[4]最终导致二世而亡的教训，从汉初确立黄老学派无为而治到汉武帝推崇“罢黜百家，独尊儒术”的主张，统治者最终确定了“礼法并用，德主刑辅”的指导思想。在汉朝，一方面把符合儒家的伦理观用法律表现出来；另一方面表现为董仲舒的“春秋决狱”，也就是以《春秋》的“微言大义”作为司法审判的根据，以“论心定罪”为原则，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，以至于断罪“时有出入于律之外者”，[5]董仲舒在法律的领域贯彻执行道德的原则，完成了儒家伦理的制度化和法律化，此种方式建构了中国古代法律史上新的伦理结构。形成了“以礼入法”，即道德法律化。

　　唐朝继承、发展了以往礼法并用的统治方法和立法经验，使法律内容“一准乎礼”，真正实现了礼与法的统一。正如唐太宗所说“失礼之禁，著在刑书。”以及最终在《永徽律疏》序言中明确宣布：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”把封建伦理道德的精神力量与国家法律统治力量紧密结合在一起，对后世的立法、司法及人民的法律意识均产生根深蒂固的影响。及至晚清修律，礼教派与法理派引发了著名的礼法之争，法理派的最终退却也显示了封建道德伦理已经根植于中国法律文化。直到现在我国《民法通则》第4条依然规定：“民事活动应当遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则。”该条虽然不是具体规定，但它却是立法及司法实践的指导性原则，充分体现了立法本意及道德的强大生命力。

　　三、道德在法律中的作用

　　道德与法律的性质是不同的，法律调整人们的外部活动，即人与人之间的关系，法律主要是依靠强制力对人们的行为加以调整，要求人们绝对服从它的规定与命令，通过法律调整的社会秩序首先是“外在的秩序”；道德则支配人们的内心生活和动机，让道德规范实现的并不是外部的物理性强制力作用，而是人们内心对道德规范所遵循的正当性的信念。因此，道德是自律的（产生于人的内心），而法律则是他律的，并且是以外在强制力量作为保证的他律。法律并不是调整社会关系的唯一手段，“有些社会关系的调整，法律只能起辅助作用，主要依靠其它手段。最后有的问题不能应用法律，也就是说，法律不是解决这类问题的有效手段，例如，对人的思想、信仰或私生活方面的问题”。[6]马克思指出：“法律是肯定的、明确的和普遍的规范。”[7]这是对法律属性的概括。但“不论看上去如何完备，一部典章刚实行，就会有千百个未被预见到的问题呈现在法官面前。这是因为一旦成文，法律就将保持成文形式。但与此相反，人民不会永远一成不变，他不断地改变着，以及由实情如此多样地改造着其变化效果，在每时每刻产生着某种新的组合、新的事实和新的选择”。[8]所以不可否认，法律本身存在着局限性，例如滞后性，僵化性、不确定性。而人民和环境却是无时无刻不在变化。此时，道德就成为法律的有益补充，长期以来形成的人们普遍认同的道德观念立法者将其在法律中规定，如公平、平等、诚实信用等，不仅填补了法律的空白，并对社会道德的普及起到重大的作用。正因为有了道德的支持和弥补，才能够使法律规范体现人类最终的理想。在亚里士多德勾勒的“良法+普遍守法”的框架中，符合人类正义和良知道德的法律才是良法，良法中的法律规范之所以为广大的人民来遵守，并不仅因为有国家强制力保证实施，更重要的是这些法律规范与人们所信奉的道德理念相一致，有合理性、正义性、公平性。在老百姓的心目中，他们认同这些法律规范，自觉的愿意遵守。假如我们不承认法律中拥有道德因素，就象凯尔森所说：从他对实在法制度的观点来看，“法律”概念中没有丝毫的道德涵义。[9]只会导致法律成为空中楼阁。所以赋予某些道德原则具有法律效力是完全必须和必要的，而事实也确实是如此，因为法律毕竟是我们一直以来道德生活的积累和外部沉淀。而且就调整的范围而言，道德调整的社会关系的范围比法律要广泛，只要有人的存在，道德就会存在。

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